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Pour des Procédures D'Insolvabilité
Ordonnées et Efficaces  Principales questions Département juridique Fonds monétaire international 2000
Table des matières
Avant-propos De plus en plus, le Fonds monétaire international s'attache à promouvoir chez ses membres des régimes de l'insolvabilité ordonnés et efficaces. L'expérience montre que la réforme de ces régimes peut jouer un rôle majeur dans le renforcement des systèmes économique et financier nationaux. Par exemple, un bon régime de l'insolvabilité est un précieux atout pour les banques d'un pays, car il leur permet de freiner la dépréciation de leurs créances, celles sur le secteur des entreprises notamment, dans le cadre d'une restructuration sous contrôle judiciaire ou, si nécessaire, d'une liquidation efficace. La réforme de l'insolvabilité peut être particulièrement opportune dans le cas des économies en transition où elle peut jouer un rôle essentiel s'agissant des entreprises publiques insolvables. Par ailleurs, un régime de l'insolvabilité ordonné et efficace peut être un puissant moyen de faire participer adéquatement le secteur privé à la résolution des crises financières. Enfin, bien que les procédures d'insolvabilité exigent l'intervention des tribunaux, l'existence même d'un tel régime incite les débiteurs et les créanciers à entamer des négociations qui peuvent aboutir à des règlements extrajudiciaires «dans l'ombre» de la loi. Tirant les leçons de l'expérience, le présent rapport examine les principaux choix que doivent faire les pays lorsqu'ils mettent au point leur régime de l'insolvabilité. Les questions étudiées concernent tous les pays, indépendamment de leur stade de développement. Comme le mentionne l'introduction, si certaines préférences sont indiquées en ce qui concerne quelques-uns des choix les plus importants, le rapport ne cherche pas à établir de normes dans ce domaine complexe. En outre, il sera peut-être nécessaire de le mettre ultérieurement à jour afin de tenir compte de situations nouvelles. Le rapport a grandement bénéficié de l'apport de personnalités du secteur officiel et du secteur privé et le Département juridique du FMI tient à remercier tous ceux qui ont participé à sa rédaction. S'agissant des concours apportés par le secteur officiel : Le rapport s'inspire des principes et éléments clés des régimes efficaces de l'insolvabilité énoncés dans le rapport du Groupe de travail du G-22 sur les crises financières internationales. On trouvera en annexe une contribution du Secrétariat de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) sur les problèmes que soulèvent les cas d'insolvabilité internationale et sur la loi type préparée par la CNUDCI pour les résoudre. Des observations ont été présentées par un certain nombre d'organisations internationales, dont la Banque mondiale, l'Organisation de coopération et de développement économiques, la Banque européenne pour la reconstruction et le développement, la Banque asiatique de développement et la Société financière internationale. En ce qui concerne l'assistance fournie par le secteur privé : Le Département juridique remercie INSOL International (Fédération internationale des praticiens de l'insolvabilité) pour ses commentaires constructifs et l'expression de son soutien à la teneur générale du rapport. Le Département juridique a tenu le plus grand compte des conseils de plusieurs experts en insolvabilité internationale; à cet égard, il remercie tout particulièrement les personnalités ci-après, qui ont toutes prodigué leur temps et leurs conseils lors de la rédaction des précédentes versions du rapport :
En outre, le Département juridique tient à exprimer sa profonde gratitude au professeur Christoph Paulus de l'Université Humboldt (Allemagne), qui a participé à toutes les phases de la rédaction du présent rapport et dont les connaissances dans le domaine de l'insolvabilité en droit comparé se sont révélées inestimables. Le Département adresse également ses remerciements à Anthony Smits et Oscar Urizar qui, par leurs analyses et leurs recherches, ont apporté un précieux concours à la préparation du rapport. Au sein du Département juridique, l'édition originale du rapport, en anglais, a été rédigée par Sean Hagan, qui a coordonné les travaux d'un groupe de travail composé de Boyko Dimitrachkov, Seng Chee Ho, Nadim Kyriakos-Saad et Rhoda Weeks. Enfin, Sonia Piccinini a collaboré à la préparation de cette publication en ne ménageant ni son temps ni ses efforts. La présente édition, en langue française, du rapport n'est pas une traduction littérale de l'édition originale, pour tenir compte des concepts juridiques propres aux pays de tradition juridique française. Les opinions exprimées dans le rapport sont celles du Département juridique du FMI et ne sauraient nullement être attribuées aux administrateurs, ni à la Direction, de cette institution. Le Conseiller juridique du
FMI L'expérience récente montre dans quelle mesure l'absence de procédures d'insolvabilité ordonnées et efficaces risque d'aggraver les crises économiques et financières. Il se peut que, faute de procédures efficaces, appliquées de manière prévisible, les créanciers se trouvent dans l'impossibilité de recouvrer leurs créances, ce qui a des répercussions sur le crédit; en outre, sans des procédures ordonnées, les droits des débiteurs (et de leurs salariés) risquent d'être insuffisamment protégés, et les différents créanciers de ne pas être traités de manière équitable. En revanche, l'application cohérente de procédures d'insolvabilité ordonnées et efficaces contribue nettement à stimuler la croissance et la compétitivité et peut en outre aider à prévenir et à résoudre les crises financières : grâce à de telles procédures, les débiteurs sont plus prudents lorsqu'ils prennent des engagements et les créanciers plus confiants lorsqu'ils accordent des crédits ou acceptent un rééchelonnement de leurs créances. Le présent rapport identifie et examine les principales questions que soulèvent la mise au point et l'application de procédures d'insolvabilité ordonnées et efficaces. Bien qu'il repose sur une étude comparative de certaines législations de l'insolvabilité, son objet n'est pas d'exposer ces législations. Comme on le verra, les approches adoptées par les pays varient à plusieurs égards, à cause non seulement de traditions juridiques divergentes, mais aussi de choix différents des pays, de sorte qu'il n'existe pas de normes internationales dans ce domaine. Le rapport ne tente nullement de proposer de telles normes, mais, lorsqu'il aborde les principales questions posées par les procédures d'insolvabilité, il examine les avantages et les inconvénients des différentes solutions possibles, puis présente des conclusions qui marquent ses préférences. Étant donné la multitude de questions que soulèvent les procédures judiciaires d'insolvabilité et la diversité des réponses que donnent les droits nationaux, le présent rapport est nécessairement sélectif. Il aborde essentiellement les problèmes les plus importants et les principales options qui s'offrent aux pays pour les résoudre. Quant à la qualification des politiques législatives qui sont souvent décrites comme reflétant implicitement une attitude soit «favorable aux créanciers», soit «favorable aux débiteurs», une mise en garde s'impose : ces expressions ont fréquemment un sens différent selon les pays et, en conséquence, ne sont guère utilisées dans le présent rapport. Par exemple, dans certains pays, une législation de l'insolvabilité est perçue comme favorable aux débiteurs parce qu'elle avantage la direction des sociétés débitrices, qui peut alors garder le contrôle de la société ou négocier avec ses créanciers en position de force. Dans d'autres pays, la législation de l'insolvabilité est considérée comme favorable aux débiteurs principalement parce qu'elle permet aux entreprises de survivre et aux salariés de conserver leur emploi, alors que les dirigeants seront remplacés par un administrateur et, ultérieurement, un nouveau propriétaire. De même, les législations favorables aux créanciers peuvent traiter différemment les droits respectifs des créanciers titulaires de sûretés (ci-après : les créanciers garantis) et des créanciers chirographaires. Si les premiers sont souvent les principaux bénéficiaires des procédures judiciaires directes de liquidation, qui, par la réalisation des sûretés, garantissent le paiement rapide et intégral de leurs créances, les créanciers chirographaires peuvent tirer parti d'une procédure judiciaire de redressement qui maximise la valeur des actifs du débiteur et, en conséquence, celle de leurs créances. Quoi qu'il en soit, l'expérience montre qu'en fin de compte, le plus important est de savoir non pas à quel point une législation de l'insolvabilité est perçue comme favorable aux créanciers ou aux débiteurs, mais dans quelle mesure des institutions puissantes permettent d'appliquer effectivement ces règles. En particulier, étant donné la nature complexe et urgente des procédures judiciaires d'insolvabilité, ces règles nécessitent, pour être mises en oeuvre avec succès, des juges et des administrateurs qui soient efficaces, consciencieux et bien formés tant en matière commerciale et financière que dans les questions juridiques propres à ces procédures. Une législation favorable aux débiteurs, appliquée avec efficience et cohérence, inspire davantage confiance aux marchés financiers qu'une législation imprévisible favorable aux créanciers. Le présent rapport n'étant pas exhaustif, certaines questions importantes ne sont pas abordées :
Le présent rapport se compose de six chapitres. Le chapitre 2 examine les caractéristiques et objectifs généraux des procédures d'insolvabilité et, dans ce contexte, identifie les principales caractéristiques des deux grandes catégories de procédures, à savoir les procédures de liquidation et les procédures de redressement. Une description plus détaillée de ces caractéristiques est donnée au chapitre 3 (procédures de liquidation) et au chapitre 4 (procédures de redressement). Le chapitre 5 étudie brièvement les aspects institutionnels des procédures d'insolvabilité, abordant en particulier le rôle important du tribunal et de l'administrateur. Le chapitre 6 passe rapidement en revue les principales questions que soulèvent les cas d'insolvabilité internationale et l'appendice contient une étude préparée par le Secrétariat de la CNUDCI sur la Loi type de la CNUDCI, dont l'objet est de résoudre ces problèmes. 2 Caractéristiques et objectifs généraux des procédures d'insolvabilité Bien que les législations nationales de l'insolvabilité comportent d'importantes différences, il est possible d'identifier deux objectifs généraux que l'on retrouve le plus souvent. Le premier de ces objectifs est une répartition prévisible, équitable et transparente des risques entre les acteurs d'une économie de marché. La réalisation de cet objectif est capitale pour donner confiance dans le système du crédit et stimuler la croissance au profit de tous les acteurs. Par exemple, sous l'angle des relations créancier-débiteur, la faculté qu'a un créancier d'amorcer une procédure judiciaire d'insolvabilité contre un débiteur pour valoriser sa créance réduit le risque de prêt et, en conséquence, accroît l'offre de crédit et, de façon plus générale, l'investissement. La législation de l'insolvabilité doit également prévoir une répartition des risques entre les différents créanciers, ce qui profite aussi aux emprunteurs. Par exemple, tout avantage qu'elle donne aux créanciers garantis sur les chirographaires protège la valeur des sûretés, et revêt ainsi une importance particulière pour les débiteurs qui, autrement, à cause du risque de crédit qu'ils présentent, se verraient refuser des crédits non garantis (ou ne pourraient en payer le prix).
Le second objectif d'une législation de l'insolvabilité est de protéger, voire de maximiser, la valeur de l'entreprise dans l'intérêt de toutes les parties en cause et de l'économie en général. Cet objectif est à l'évidence le premier qui est poursuivi dans le cadre du redressement, la valeur des actifs étant maximisée par la continuation d'une entreprise viable. Mais, c'est aussi un objectif important des procédures utilisées pour liquider les entreprises qui ne peuvent se redresser. La recherche d'une répartition équitable des risques aide souvent à maximiser la valeur des actifs. Par exemple, l'annulation des opérations frauduleuses effectuées avant les procédures judiciaires d'insolvabilité garantit aux créanciers un traitement équitable et accroît parallèlement la valeur des actifs du débiteur. Toutefois, la poursuite de cet objectif peut créer un conflit avec l'objectif précédent : l'annulation étendue aux opérations non frauduleuses risque de nuire à la prévisibilité. De même, au cours des procédures judiciaires d'insolvabilité, de nombreux pays confèrent au liquidateur ou à l'administrateur (selon la procédure) le pouvoir de modifier les contrats précédemment conclus par le débiteur. Si l'exercice de ce pouvoir maximise fortement la valeur des actifs du débiteur, il nuit à la prévisibilité des relations contractuelles, qui joue un rôle crucial dans les décisions d'investissement. Certains des principaux choix à faire lorsqu'est conçue une législation de l'insolvabilité portent sur l'équilibre à trouver entre les objectifs susmentionnés. En outre, il faut déterminer quels seront les bénéficiaires des actifs (dont la valeur a été maximisée) : si certains pays voient dans les procédures de redressement un moyen de valoriser les créances par l'accroissement de la valeur d'exploitation de l'entreprise, d'autres les considèrent comme un moyen de donner une «seconde chance» aux actionnaires et à la direction de l'entreprise débitrice. D'autres encore font des salariés les premiers bénéficiaires de la continuation de l'entreprise. La protection des salariés soulève la question plus générale des dérogations à la législation de l'insolvabilité afin d'atteindre certains objectifs d'intérêt général. Par exemple, pour limiter le chômage ou sauver des entreprises stratégiques sur le plan national, les gouvernements peuvent préférer s'attaquer aux problèmes d'une société en difficulté en prenant diverses mesures1 qui requièrent l'emploi massif de fonds publics et donnent aux bénéficiaires de ces mesures un net avantage par rapport à leurs concurrents moins favorisés. Lorsqu'il s'agit de concilier ces divers objectifs, il faut éviter de tomber dans les stéréotypes faciles. Les débiteurs ne sont pas toujours incompétents, ni animés par un esprit de fraude, et les créanciers cupides et égoïstes. Comme le montre l'expérience récente, la défaillance d'une société peut s'expliquer par des raisons d'incompétence, mais aussi par des difficultés économiques sur lesquelles elle est sans pouvoir. Pour les responsables de la politique économique, une bonne législation de l'insolvabilité peut à l'évidence, étant donné les objectifs susmentionnés, jouer un rôle crucial dans un certain nombre de domaines. En général, la discipline qu'elle impose aux débiteurs accroît la compétitivité du secteur des entreprises et facilite le crédit. Plus précisément, dans la mesure où l'entreprise appartient à l'État, l'assujettir au droit commun de l'insolvabilité indique clairement que les aides financières publiques seront limitées. À cet égard, les dispositions de la législation relatives au redressement peuvent effectivement donner l'assurance que les créanciers contribueront à la résolution des problèmes financiers des entreprises d'État, limitant ainsi le coût du redressement pour le contribuable. En ce qui concerne le secteur financier, une législation efficace de l'insolvabilité permet aux institutions financières de freiner la dépréciation de leurs actifs en leur donnant un moyen de recouvrer leurs créances. Dans ce contexte, elle peut aussi faciliter le développement des marchés des capitaux. Par exemple, si une législation de l'insolvabilité est appliquée de manière assez prévisible, il peut se développer un second marché des titres de créance qui, entre autres, permet aux institutions financières de transférer leurs prêts à d'autres entités spécialisées dans le processus de restructuration. Enfin, dans le contexte d'une crise financière qui touche tout le secteur des entreprises, une législation efficace de l'insolvabilité peut être un bon moyen de faire participer les créanciers privés à la résolution de la crise. Par exemple, les procédures de redressement permettent d'imposer un accord de restructuration approuvé par les tribunaux malgré les objections de certains créanciers, solution qui non seulement réduit le coût de la crise pour le contribuable, ainsi que les besoins de financement extérieur, mais aussi renforce la stabilité du système financier international en obligeant les créanciers à supporter le coût des risques qu'ils prennent. Caractéristiques générales Lorsqu'ils conçoivent leur législation de l'insolvabilité, les pays doivent s'attaquer à un ensemble de questions analogues, auxquelles ils répondent le plus souvent en mettant en place des procédures de liquidation ou des procédures de redressement. Questions communes Les procédures d'insolvabilité comportent en général deux éléments : un cadre juridique qui énonce les droits et obligations des acteurs sur le double plan du fond et de la procédure et un cadre institutionnel qui permet de faire valoir ces droits et d'exécuter ces obligations. L'une des principales questions qui se posent alors est le pouvoir d'appréciation qui est laissé à ceux qui appliquent la législation au sein de cette infrastructure. Cadre juridique Dans la législation de l'insolvabilité, les pays doivent trancher un certain nombre de questions de fond, dont les plus importantes sont les suivantes :
Une question générale doit être abordée à côté de ces questions spécifiques : la législation de l'insolvabilité déroge-t-elle à d'autres règles de fond? Par exemple, à la législation du travail qui accorde aux salariés une protection spéciale? Dans le cas de l'approbation d'un plan qui envisage des conversions de créances en actions ou la cession de l'entreprise à un repreneur, déroge-t-elle aux dispositions de la loi sur les sociétés qui exigent l'approbation des actionnaires? Nonobstant la diversité des questions de fond à résoudre, la législation de l'insolvabilité est d'une nature éminemment procédurale. La façon dont les règles de procédure sont conçues joue un rôle crucial dans la répartition des risques entre les divers acteurs de la procédure judiciaire. La question de procédure la plus importante est peut-être de savoir qui prend les décisions. Par exemple, dans le cas de la procédure judiciaire de liquidation, dans quelles circonstances les créanciers peuvent-ils se substituer au liquidateur? Dans celui des procédures de redressement, qui des créanciers, de l'administrateur ou du juge détermine si le redressement est potentiellement réaliste? Le tribunal peut-il rejeter un plan de redressement approuvé par les créanciers? Inversement, peut-il imposer un plan rejeté par des créanciers à la majorité requise? Dans la mesure où la législation confère de vastes pouvoirs à l'infrastructure institutionnelle pour prendre les décisions importantes, il est crucial que cette infrastructure soit suffisamment développée (voir infra). Cadre institutionnel La législation de l'insolvabilité doit prévoir un cadre institutionnel pour sa mise en application. Puisqu'il incombe au système judiciaire de régler les litiges, les procédures judiciaires d'insolvabilité doivent être menées sous l'autorité d'un tribunal dont les juges devront, au minimum, trancher des questions de fait entre les parties et, le cas échéant, interpréter la loi. Le système judiciaire ne peut remplir cette fonction que si les juges sont indépendants et satisfont à des critères déontologiques et professionnels particulièrement élevés. En outre, les tribunaux doivent nommer des auxiliaires qualifiés (liquidateur ou administrateur) pour s'occuper des principales questions d'administration (inventaire, récolement et évaluation des éléments d'actif et de passif, gestion de l'entreprise, etc.). Pour que la législation soit appliquée avec succès, il est essentiel de disposer d'un certain nombre de professionnels rompus à ces questions et ayant une expérience suffisante dans le domaine commercial. En particulier, il faut mettre en place des mesures de protection pour éviter tout conflit d'intérêts entre le liquidateur ou l'administrateur et les parties à la procédure judiciaire. Pour accomplir leur mission, les tribunaux et le liquidateur ou l'administrateur doivent aussi recourir à des experts (comptables, commissaires-priseurs). Ils doivent avoir accès à toutes les informations pertinentes, les livres du débiteur notamment. Afin de leur permettre d'exécuter correctement leurs fonctions, la législation doit imposer aux débiteurs qui se livrent à des activités commerciales indépendantes la tenue de livres et l'observation de normes comptables. Bien qu'il ne soit pas nécessaire que ces dispositions figurent dans la loi elle-même, elles sont indispensables pour son application. Pouvoir d'appréciation Quel pouvoir d'appréciation la législation confère-t-elle aux juges et aux liquidateurs ou administrateurs dans l'exercice de leurs fonctions? Des règles impératives, formulées avec précision, permettent aux parties de savoir à quoi s'en tenir sur le plan juridique et d'éviter les litiges; elles facilitent le déroulement des procédures judiciaires et en réduisent le coût. En outre, des règles et critères spécifiques assurent la prévisibilité, l'un des objectifs généraux de la législation de l'insolvabilité. La plupart des lois donnent toutefois aux tribunaux ou aux liquidateurs ou administrateurs un certain pouvoir d'appréciation pour résoudre les litiges au cours des procédures judiciaires, car il n'est pas possible de prévoir et de réglementer toutes les situations possibles. Cependant, jusqu'à quel point les tribunaux ou les liquidateurs ou administrateurs sont-ils habilités à statuer en matière économique ou commerciale, face parfois aux objections des créanciers? Lorsqu'un tribunal est investi d'une telle compétence, il n'est plus uniquement chargé d'assurer la légalité des procédures judiciaires, mais y participe activement, avec le pouvoir de statuer en opportunité, par exemple sur la continuation de l'entreprise. La nécessité d'une infrastructure institutionnelle appropriée est d'autant plus grande que le pouvoir d'appréciation conféré par la loi aux tribunaux et aux administrateurs ou liquidateurs est important. Les pays qui donnent à leurs juges un rôle aussi crucial dans le processus de prise de décision estiment souvent indispensable de créer un système judiciaire spécialisé (tribunal de commerce ou tribunal de la faillite). Les membres du tribunal peuvent être des juges professionnels, dotés de préférence d'une formation et d'une expérience spéciales, ou être élus par les milieux d'affaires. S'ils n'ont pas de juges disposant d'une telle expérience, les pays préfèrent souvent alors compter, pour prendre les décisions qui s'imposent, sur un liquidateur ou un administrateur qualifié ou les créanciers eux-mêmes. Liquidation ou redressement Lorsqu'un débiteur ne peut remplir ses obligations à l'échéance, il existe en général un certain nombre de créances concurrentes sur ses actifs (service des emprunts non assuré, factures, loyers, impôts ou salaires non payés). Pour régler ces créances, il peut être nécessaire de liquider tous ses actifs et d'en distribuer le produit. Les créanciers risquent alors de ne recevoir qu'une fraction de la valeur nominale de leurs créances. Parfois cependant, la liquidation totale des actifs du débiteur n'est pas la meilleure solution ni pour le débiteur, ni pour les créanciers, car la restructuration des opérations ou du bilan du débiteur permet éventuellement aux créanciers d'être remboursés intégralement ou, tout au moins, de recevoir plus que par voie de liquidation. Bien que les législations nationales de l'insolvabilité comportent un certain nombre de différences, elles s'attaquent presque toutes aux problèmes exposés précédemment en prévoyant des procédures de liquidation et des procédures de redressement. Procédures de liquidation On peut envisager l'utilité des procédures de liquidation sous différents points de vue. Selon l'un deux, ces procédures permettent de s'attaquer aux problèmes qui se posent entre créanciers. Plus précisément, lorsque les actifs d'un débiteur insolvable sont insuffisants pour répondre à ses engagements, la meilleure stratégie pour chaque créancier est de procéder au plus vite à la saisie de ces actifs avant les autres créanciers («Paiement est le prix de la course»). Il est possible à cet égard d'évoquer le «dilemme du prisonnier» : si chaque créancier a un comportement individuel qui semble rationnel, une telle «foire d'empoigne» ne sert pas en fait les intérêts collectifs des créanciers, car non seulement les voies d'exécution sont coûteuses, mais un tel démembrement désordonné de l'entreprise est à l'origine d'une moins-value pour l'ensemble des créanciers. Les problèmes qui se posent entre créanciers se résolvent de manière ordonnée et efficace par le recours à une procédure judiciaire collective visant à assurer un traitement équitable des créanciers et à maximiser les actifs à distribuer. Ce résultat est normalement atteint en suspendant l'exercice par les créanciers de leurs droits contre le débiteur et en nommant un liquidateur indépendant dont la mission principale est de maximiser la valeur des actifs du débiteur avant leur distribution aux créanciers. D'un point de vue plus large, de telles procédures de liquidation sont un moyen important d'assurer la discipline qui est essentielle pour l'établissement de relations durables entre les créanciers et le débiteur (voir supra). Par exemple, en offrant aux créanciers un mécanisme ordonné et assez prévisible pour faire valoir leurs droits, elles contribuent nettement à les rassurer lorsqu'ils prennent leurs décisions de prêt. De cette façon, on peut considérer qu'elles favorisent les intérêts de tous les acteurs économiques, puisqu'elles facilitent le crédit et le développement des marchés financiers. Procédures de redressement À la différence des procédures de liquidation, les procédures de redressement sont conçues afin de donner aux entreprises un répit suffisant pour surmonter des difficultés temporaires de liquidité ou un surendettement plus permanent et, si nécessaire, l'occasion de restructurer leurs opérations et leurs relations avec les créanciers. Lorsque le redressement est possible, les créanciers préfèrent cette solution (voir supra) si la continuation de l'entreprise permet d'en augmenter la valeur, et ainsi celle de leurs créances. Les avantages du redressement sont largement reconnus, mais la contribution des procédures de redressement judiciaire à la réalisation de ces objectifs varie considérablement selon les pays. Il est en général admis qu'à maints égards, la simple existence d'une procédure de liquidation judiciaire facilite la restructuration des entreprises, puisqu'elle crée les incitations voulues pour une restructuration extrajudiciaire. Même dans les économies dotées d'excellentes procédures de redressement, la plupart des redressements s'opèrent «dans l'ombre» des procédures judiciaires d'insolvabilité. En outre, une procédure de liquidation peut, une fois amorcée, servir de base à une restructuration si elle permet de céder l'entreprise à un repreneur. Malgré ces considérations, il existe un certain nombre de raisons pour lesquelles une procédure de redressement judiciaire peut offrir un mécanisme qui sert les intérêts de tous les acteurs économiques. Premièrement, le redressement extrajudiciaire exige l'unanimité des créanciers. Du fait du développement des marchés des capitaux, ainsi que du nombre plus élevé et de la diversité plus grande des créanciers qui en résultent, tant le débiteur que les créanciers favorables à une restructuration peuvent avoir besoin d'invoquer les dispositions du redressement judiciaire qui, dans un certain nombre de pays, permettent au débiteur et à la majorité des créanciers d'imposer un plan à la minorité dissidente. En réalité, cette caractéristique de la procédure judiciaire favorise une restructuration extrajudiciaire dans la mesure où elle réduit l'influence des créanciers «irréductibles» pendant les négociations. Deuxièmement, dans l'économie moderne, la liquidation des actifs d'une entreprise n'est plus le meilleur moyen de maximiser sa valeur. Lorsque cette valeur repose de plus en plus sur le savoir-faire technique et la clientèle, et non sur des actifs physiques, la préservation des ressources humaines et des relations commerciales de l'entreprise peut être cruciale pour les créanciers qui souhaitent maximiser la valeur de leurs créances. Troisièmement, les procédures de redressement peuvent être considérées comme économiquement bénéfiques à long terme, car elles encouragent les débiteurs à se restructurer avant que leurs difficultés financières soient trop graves. En outre, certains pays considèrent que ces procédures ont un intérêt sociétal plus large en donnant aux débiteurs une seconde chance et, par là même, en encourageant le développement du secteur privé et d'une classe d'entrepreneurs. Enfin, et peut-être surtout, l'efficience économique n'est pas la seule considération lorsqu'on conçoit une législation de l'insolvabilité (ou d'ailleurs la plupart des autres lois économiques). Sur le double plan social et politique, l'existence de dispositions sur le redressement judiciaire permet de réaliser certains objectifs (en particulier, la protection accordée aux salariés des entreprises en crise). Ces différentes considérations expliquent pourquoi la législation du redressement varie d'un pays à l'autre. Lorsque les pays évaluent et réforment leur législation de l'insolvabilité, la principale question qui se pose est souvent de savoir comment concilier judicieusement les divers intérêts sociaux, politiques et économiques de manière à encourager tous les acteurs économiques à participer au système. Bien qu'il soit généralement admis que des procédures de redressement sont nécessaires, les statistiques montrent que, du moins dans un certain nombre de pays, jusqu'à 90 % des procédures judiciaires d'insolvabilité se terminent par une liquidation. Cependant, les statistiques risquent d'induire en erreur. Souvent, elles ne saisissent pas le fait que ce sont les grandes sociétés (qui ont davantage d'impact sur l'économie) qui ont le plus de chances de se redresser. En outre, l'échec du redressement est fréquemment imputable à des défaillances de conception ou d'application de la procédure utilisée et la conversion d'un processus de redressement en un processus de liquidation indique peut-être qu'une entreprise qui ne pouvait nullement être redressée avait utilisé la procédure de redressement uniquement pour bloquer une liquidation. Procédures antérieures à l'insolvabilité Certains pays ont mis au point ce que l'on peut appeler des procédures antérieures à l'insolvabilité, qui sont en fait un mélange de procédures extrajudiciaires et judiciaires de redressement. Par exemple, aux États-Unis, les tribunaux sont autorisés à approuver les plans de réorganisation visés au chapitre 11 (consacré au redressement) de la législation de l'insolvabilité, même si le soutien requis des créanciers est obtenu par un vote qui a lieu avant l'ouverture de la procédure judiciaire de redressement. Une telle réglementation de la faillite dite «préemballée» est conçue pour réduire au minimum le coût et la durée du redressement judiciaire tout en donnant la possibilité d'approuver un plan de redressement qui n'a pas l'assentiment unanime des créanciers. En droit français, pour faciliter la conclusion d'un règlement amiable avec ses créanciers, le débiteur peut demander au président du tribunal de nommer un conciliateur. Ce conciliateur ne dispose d'aucun pouvoir particulier, mais peut faire requête au juge de suspendre les poursuites de tous les créanciers antérieurs si, à son avis, une telle mesure facilite la conclusion d'un accord de règlement. Pendant la période couverte par la suspension, le débiteur ne peut faire aucun paiement relatif aux créances antérieures (exception faite des salaires), ni aucun acte de disposition étranger à la gestion normale de l'entreprise. La procédure se termine lorsqu'un accord est conclu soit avec tous les créanciers, soit, sous réserve de l'approbation du juge, avec les principaux d'entre eux; dans ce dernier cas, le juge peut maintenir la suspension pour tous les créanciers non participants en accordant au débiteur une période de grâce qui peut aller jusqu'à deux ans. Une autre méthode, dite «de Londres», repose sur des directives non contraignantes que la Banque d'Angleterre a adoptées à l'intention des banques commerciales. Les banques sont instamment invitées à soutenir leurs débiteurs qui éprouvent des difficultés financières; les décisions au sujet de l'avenir à plus long terme des débiteurs ne doivent être prises que sur la base d'informations complètes et détaillées que se partagent toutes les banques et les autres parties aux opérations de restructuration. Des moratoires et accords de cession de rang facilitent l'obtention de moyens temporaires de trésorerie et les banques et les autres créanciers cherchent à s'entendre sur la nécessité ou non de donner à la société un ballon d'oxygène et, dans l'affirmative, à quelles conditions. S'inspirant du succès de la précédente méthode, un certain nombre de pays récemment frappés par les crises financières internationales ont mis en place des directives ou des principes non contraignants visant à encourager les entreprises à négocier une restructuration extrajudiciaire avec leurs créanciers intérieurs et extérieurs (voir, à titre d'exemple, l'Initiative de Djakarta). Ces directives établissent un cadre collectif de négociation et prévoient l'octroi par les créanciers de moyens temporaires de trésorerie aux entreprises et la communication par celles-ci d'informations permettant aux créanciers d'évaluer efficacement leurs projets de restructuration. Le gouvernement joue en général un rôle important mais limité qui consiste à faciliter les négociations. Bien que cette solution soit conçue pour réduire au minimum le recours à la législation de l'insolvabilité, l'application effective de cette législation est indispensable au succès de ces procédures informelles puisqu'elle fournit l'incitation nécessaire à des négociations sérieuses. Relations entre les procédures de liquidation et les procédures de redressement Bien que les procédures de liquidation et les procédures de redressement soient souvent considérées comme étant assez distinctes, il existe en fait entre elles nombre de relations et de points communs, aussi bien sous l'angle procédural qu'en ce qui concerne les questions de fond. Étant donné que les objectifs de ces procédures ne sont pas les mêmes, la procédure à utiliser doit, du moins en théorie, être choisie selon qu'il a été décidé que l'entreprise est viable ou non. En pratique toutefois, à l'ouverture de la procédure, il est souvent impossible de dire si l'entreprise débitrice doit être liquidée ou redressée. En conséquence, dans de nombreux pays, la partie qui entame la procédure a le choix entre la liquidation et le redressement. Cependant, lorsqu'un créancier entame une procédure de liquidation judiciaire, la loi prévoit souvent la possibilité de la convertir en procédure de redressement judiciaire. Inversement, lorsqu'un débiteur cherche à se protéger en ouvrant une procédure de redressement judiciaire, la loi permet fréquemment de la convertir en procédure de liquidation judiciaire s'il est constaté que le redressement a peu de chances d'aboutir (l'une des questions capitales est de savoir qui prend cette décision, voir supra). En général, bien qu'elles soient présentées comme les deux branches d'une alternative, ces procédures sont normalement utilisées l'une à la suite de l'autre; en d'autres termes, une procédure de liquidation ne sera menée à son terme que si les efforts de redressement (formels ou informels) ne sont pas couronnés de succès. En ce qui concerne les questions de fond que ces procédures doivent régler, il existe là aussi un chevauchement considérable. Cela est dû (au moins en partie) au fait que la distinction entre «liquidation» et «redressement» est quelque peu floue. Comment classer la cession de l'entreprise à un repreneur? Certains peuvent la considérer comme une opération de redressement, car l'exploitation de l'entreprise est poursuivie et l'emploi préservé. D'autres peuvent y voir une liquidation des actifs du débiteur, la société propriétaire de l'entreprise étant liquidée et l'entreprise (en tant qu'unité économique) ayant désormais de nouveaux propriétaires. Si la cession de l'entreprise à un repreneur est considérée comme l'issue possible d'une procédure judiciaire de liquidation (c'est la solution la plus fréquente), la poursuite de l'exploitation de l'entreprise joue alors un rôle tout aussi crucial que dans les procédures de redressement, de sorte que des mesures de protection analogues en ce qui concerne la suspension des poursuites des créanciers et le sort des contrats en cours peuvent être nécessaires. Plusieurs pays tiennent compte de ses liens entre liquidation et redressement dans la conception de leur législation. Dans certains d'entre eux, par exemple, une procédure de liquidation ne peut normalement être engagée que si toutes les tentatives de redressement ont échoué. La loi présume en effet que les sociétés doivent être redressées. La phase de redressement n'est écartée que lorsqu'il n'y a à l'évidence aucun espoir pour l'entreprise (par exemple, elle a déjà cessé ses activités). Suivant une approche différente, certains pays qui ont récemment révisé leur législation de la faillite ont remplacé les procédures judiciaires distinctes et autonomes par une procédure judiciaire «unitaire». En Allemagne par exemple, tous les cas d'insolvabilité sont régis dans un premier temps par les mêmes règles et, pendant une période initiale de trois mois maximum, on ne présume nullement que l'entreprise sera redressée ou liquidée. La séparation entre procédures de liquidation et de redressement ne s'opère qu'une fois décidé si le redressement est en fait possible ou non. La simplicité de cette solution sur le plan procédural peut présenter des avantages, notamment lorsque les capacités de l'infrastructure institutionnelle sont limitées. Cependant, cette tendance vers une procédure judiciaire «unitaire» est récente et ne transparaît pas encore dans la législation de l'insolvabilité de maints pays. Pour cette raison, le présent rapport est basé sur le modèle de la double procédure qui reste prépondérant, et identifie les liens et les différences entre ces deux procédures judiciaires à mesure qu'elles apparaissent. 3 Procédures de liquidationLes procédures de liquidation sont utilisées d'ordinaire lorsque, sur le plan économique, le redressement n'a aucune chance raisonnable d'aboutir. Bien qu'elles soient pour cette raison considérées comme le second des deux volets des procédures judiciaires d'insolvabilité, elles sont abordées en premier lieu dans la présente étude, car elles sont les plus utilisées et on estime en général qu'elles constituent le «pivot» autour duquel s'articulent les procédures de redressement. Si de nombreuses sociétés parviennent à rétablir leur situation, elles le font normalement en dehors des tribunaux et négocient en réalité «à l'ombre» de la liquidation pour faciliter leur redressement. En s'inspirant des objectifs généraux de la législation de l'insolvabilité exposés au chapitre précédent, il est possible de décrire les objectifs les plus importants que doivent chercher à atteindre des procédures de liquidation ordonnées et efficaces comme suit : 1) L'un des principaux objectifs est de maximiser la valeur des actifs qui sont le gage commun des créanciers (ci-après : la masse). Nombre des mesures caractéristiques du système d'insolvabilité sont conçues à cet effet. Ces mesures sont notamment : la suspension des poursuites des créanciers, afin d'empêcher un démembrement prématuré de l'entreprise; la nomination d'un liquidateur indépendant doté de vastes pouvoirs; lorsque la continuation temporaire de l'entreprise par le liquidateur est jugée nécessaire, la création d'incitations à l'ouverture de crédits, par l'octroi d'un privilège aux créances postérieures à la requête introductive; et un dispositif de «période suspecte» permettant de récupérer les actifs aliénés par le débiteur au détriment des créanciers. 2) Un deuxième objectif est de traiter équitablement les créanciers se trouvant dans une situation analogue. L'insolvabilité crée une procédure collective qui ne sera efficace que si les acteurs la jugent équitable, ce qui peut être atteint en introduisant un certain nombre d'éléments comme les dispositions relatives à la période suspecte et la suspension générale des poursuites des créanciers. 3) Un dernier objectif -- beaucoup plus vaste que les autres -- est de prévoir un mécanisme qui facilite la prise des décisions d'investissement. Tout mécanisme qui permet aux créanciers de faire valoir leurs droits contre le débiteur les aide à prendre ces décisions. Les critères d'ouverture de la procédure judiciaire sont pour cette raison cruciaux. En outre, si l'ordre de distribution après liquidation respecte le rang des créances tel qu'établi par voie contractuelle, les créanciers ont bon espoir de pouvoir gérer, du moins dans une certaine mesure, les risques auxquels ils s'exposent en prenant leurs décisions d'investissement. S'ils ont normalement des effets de synergie, les objectifs susmentionnés peuvent aussi parfois s'opposer les uns aux autres. C'est d'ailleurs l'une des difficultés rencontrées dans l'élaboration de procédures de liquidation ordonnées et efficaces que de concilier judicieusement ces objectifs concurrents. Par exemple, les larges pouvoirs conférés au liquidateur pour annuler les conventions antérieures ou modifier les conditions des contrats en cours risquent de nuire à la prévisibilité des relations contractuelles, paramètre qui joue un rôle crucial dans la prise des décisions d'investissement. Conditions d'ouverture Conditions concernant les débiteurs Déterminer les entités qui peuvent être assujetties en qualité de débitrices au droit commun de l'insolvabilité d'un pays est une question préalable importante qui a des conséquences majeures sur l'économie de ce pays. Par exemple, les entités exclues du domaine de la loi ne sont pas soumises à la discipline qu'impose un régime de l'insolvabilité efficace, ni ne peuvent tirer parti de la protection qu'il accorde. Si d'importantes considérations peuvent amener les pays à établir des procédures spéciales d'insolvabilité à l'intention des personnes physiques ou de certaines entités réglementées, l'exclusion d'une entreprise de toute forme de régime de l'insolvabilité doit être évitée. Personnes physiques/morales La législation de l'insolvabilité doit en général définir les entités auxquelles elle s'applique. Elle peut décider de traiter différemment les personnes physiques et les personnes morales, soit dans des lois distinctes, soit dans des chapitres différents au sein de la même loi. Ce double régime peut s'expliquer par un certain nombre de raisons, y compris des considérations d'intérêt général se rattachant à la protection des consommateurs. Comme le présent rapport se préoccupe essentiellement de la façon dont la législation de l'insolvabilité traite ceux des acteurs qui influent le plus sur l'économie du pays, il ne prend pas parti sur l'opportunité ou le contenu d'un régime propre aux personnes physiques. Organismes publics Il est universellement admis que les nations souveraines ne sont assujetties à aucune législation de l'insolvabilité, qu'elle soit nationale ou internationale. Les législations de l'insolvabilité peuvent exclure totalement de leur champ d'application les collectivités territoriales, comme les municipalités, ou les faire bénéficier d'un régime spécial2. Si le régime prévu pour les établissements publics peut également varier, aucune raison ne semble justifier que les entreprises d'État opérant sur le marché en tant qu'entités distinctes bénéficient d'un statut exorbitant du droit commun de l'insolvabilité, à moins que l'État ne garantisse explicitement l'ensemble de leurs engagements. Comme on l'a déjà vu au chapitre 2, l'assujettissement des entreprises publiques à la législation de l'insolvabilité présente l'avantage de les soumettre à la discipline du marché et d'indiquer clairement qu'elles ne recevront pas d'aides financières publiques illimitées. Institutions financières et autres entités réglementées La législation de l'insolvabilité peut exclure de son champ d'application les banques et les compagnies d'assurances au motif qu'elles doivent bénéficier d'un régime spécial en raison du rôle unique qu'elles jouent dans l'économie et, en particulier, dans le système des paiements. La question de savoir si les institutions financières doivent être assujetties à un régime spécial d'insolvabilité et, dans l'affirmative, comment ce régime doit être conçu, revêt une importance cruciale pour le FMI étant donné son rôle dans ce domaine. Aussi fait-elle l'objet d'une étude distincte (voir chapitre 1). Un pays peut également souhaiter établir des régimes spéciaux pour les autres entités fortement réglementées, comme les sociétés de services publics, ou conférer à l'organisme de tutelle compétent un rôle spécial dans le cadre du droit commun de l'insolvabilité. Débiteurs étrangers La nationalité des propriétaires de
l'entreprise débitrice ne devrait pas être retenue comme critère pour
déterminer la juridiction compétente en matière de procédures
judiciaires d'insolvabilité. Cependant, les cas d'insolvabilité internationale
soulèvent sur le plan juridictionnel un certain nombre de questions complexes qui ne
peuvent être résolues que par voie de coopération internationale. (Voir
l'appendice, qui décrit la Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité
internationale.)
Critères d'ouverture Bien qu'en général, les législations de l'insolvabilité prévoient que les procédures judiciaires de liquidation sont engagées soit par un créancier, soit par le débiteur, les critères spécifiques retenus à cet égard diffèrent. En outre, un certain nombre de législations énoncent des critères de remplacement. Néanmoins, l'un des critères les plus utilisés -- et qui s'inscrit dans la logique des objectifs généraux de l'insolvabilité -- est de permettre d'ouvrir la procédure lorsque le débiteur a cessé en général d'honorer ses obligations à l'échéance. La façon dont ce critère est utilisé varie selon les pays. Dans certains pays, ce critère permet de lancer soit une procédure de liquidation, soit une procédure de redressement, et, lorsque la première est choisie, elle peut ultérieurement être convertie en procédure de redressement. Dans d'autres, seule une procédure de redressement peut être ouverte sur la base de ce critère et elle ne peut ultérieurement être convertie en procédure de liquidation que si l'impossibilité de redresser l'entreprise a été établie. Une troisième approche enfin consiste à utiliser ce critère pour ouvrir une procédure unitaire, le choix entre liquidation et redressement n'étant opéré qu'ultérieurement3. Étant donné que les objectifs des deux procédures judiciaires sont différents, il est nécessaire d'expliquer pourquoi un certain nombre de pays utilisent le même critère pour les ouvrir. Par exemple, si l'on peut considérer que ce critère, qui établit l'illiquidité, convient bien pour engager une procédure de redressement, il peut paraître plus logique d'assujettir l'ouverture d'une procédure de liquidation à la démonstration d'une situation financière encore plus grave, comme l'insolvabilité. Si ce dernier critère était utilisé exclusivement et appliqué strictement, l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ne se ferait normalement, du moins dans la plupart des cas, qu'à un stade ultérieur, c'est-à-dire lorsque le bilan de l'entreprise fait apparaître que la valeur du passif dépasse celle de l'actif4. L'une des principales raisons pour lesquelles les pays permettent souvent d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire sur la base d'une «cessation générale des paiements» tient aux objectifs de cette procédure. Dans la mesure où celle-ci est conçue pour éviter que les différents créanciers se livrent à une «foire d'empoigne» et provoquent ainsi le démantèlement du débiteur au détriment de leurs intérêts collectifs, attendre que le débiteur soit insolvable ne fait souvent qu'interrompre une foire d'empoigne déjà bien engagée. En outre, il est en général difficile pour les créanciers de prouver l'insolvabilité sur la base du bilan puisqu'ils manquent d'informations privilégiées. En revanche, le critère de cessation générale des paiements permet de déclencher la procédure judiciaire suffisamment tôt durant la crise financière du débiteur pour que cette foire d'empoigne n'ait pas lieu. Le problème manifeste que soulève cette approche -- la procédure est ouverte alors que l'entreprise est encore viable malgré ses difficultés financières -- peut être résolu en conférant au débiteur la possibilité de transformer la procédure de liquidation en procédure de redressement. Une autre solution à ce problème (voir supra) est de permettre aux créanciers d'invoquer la cessation générale des paiements, mais seulement pour engager une procédure de redressement ou une procédure «unitaire», en prévoyant la possibilité d'une conversion ultérieure en procédure de liquidation. Bien que le critère de «cessation générale des paiements» puisse en théorie s'appliquer aux procédures judiciaires engagées par un créancier ou le débiteur, les questions que soulèvent ces deux cas de figure sont différentes. Elles sont examinées ci-après, ainsi que celles qui résultent de l'ouverture de la procédure par l'État. Requêtes des créanciers Lorsqu'un créancier assigne en liquidation judiciaire, comment prouve-t-il que le débiteur a en général cessé ses paiements? Comme on l'a déjà indiqué, les législations de l'insolvabilité sont conçues pour être utilisées lorsqu'un débiteur se trouve dans l'incapacité d'assurer en général ses paiements. Le recours à d'autres lois (celles sur les saisies immobilières par exemple) n'a normalement lieu que lorsque, pour un même débiteur, les impayés ne représentent qu'une faible partie des dettes échues. Or, si le créancier est en mesure de prouver le non-paiement de sa créance par le débiteur, il n'a pas le plus souvent la preuve que la cessation des paiements est en fait de nature générale. Il est donc important que la charge de la preuve imposée par la loi aux créanciers ne soit pas anormalement lourde. Les législations ne résolvent pas toutes de la même façon ce problème. Parfois, elles exigent que la demande d'ouverture de la procédure soit présentée par un certain nombre de créanciers. Dans d'autres cas, dès qu'une demande est formulée par un seul créancier, le tribunal impose au débiteur de donner les renseignements nécessaires pour établir si le non-paiement découle d'un litige avec ce créancier ou fait partie d'un comportement plus général imputable à un manque d'actifs liquides. Quelle que soit l'approche suivie, la plupart des pays présument qu'une entreprise est généralement incapable de payer ses dettes si, en fait, elle a cessé généralement d'effectuer ses paiements à l'échéance. L'imposition d'autres contraintes aux créanciers qui souhaitent entamer une procédure de liquidation judiciaire doit normalement être découragée. En particulier, la loi ne doit pas empêcher les créanciers étrangers (c'est-à-dire les non-résidents ou les créanciers sous contrôle de non-résidents) d'ouvrir une telle procédure ni limiter leur droit de le faire. Étant donné le rôle important que les régimes de l'insolvabilité jouent dans le développement des relations commerciales et financières, une telle condition compromettrait gravement la capacité des pays d'attirer l'investissement étranger ou d'accéder aux marchés internationaux des capitaux. Requête du débiteur D'un point de vue technique, le critère de recevabilité applicable à la requête introductive du créancier s'applique souvent aussi à celle du débiteur. En pratique toutefois, puisque le débiteur n'entame normalement une telle procédure qu'en dernier recours, la loi présume le plus souvent qu'il a alors atteint un stade où il est incapable de payer ses dettes. Ainsi, bien que dans la plupart des pays, la législation puisse, en théorie, assujettir la requête du débiteur au même critère que celle des créanciers, le respect de ce critère ne fait pas en pratique l'objet d'un examen minutieux dans le cas d'une requête présentée par le débiteur. Parfois, le critère ne s'applique même pas. La question la plus difficile que soulève la requête du débiteur est de savoir si la législation de l'insolvabilité doit imposer au débiteur l'obligation de la présenter à un certain stade de ses difficultés financières. Ce résultat peut être atteint par des dispositions législatives déclarant les dirigeants responsables pour «commerce en état d'insolvabilité». L'avantage de cette solution est de forcer les débiteurs à entamer rapidement une procédure judiciaire soit de liquidation, soit de redressement, ce qui accroît les chances de redressement ou, au minimum, protège les intérêts des créanciers en empêchant toute nouvelle dissipation des actifs de l'entreprise. Cependant, ces règles risquent de décourager les dirigeants de négocier un accord de restructuration extrajudiciaire, par crainte que leur responsabilité personnelle ne se trouve engagée à la suite de tout retard dans l'ouverture de la procédure. Les pays qui écartent le recours à des sanctions pour obliger les débiteurs à engager rapidement la procédure judiciaire peuvent juger nécessaire de les encourager à engager une telle démarche par des mesures incitatives. On verra au chapitre suivant comment des incitations efficaces peuvent être insérées dans la procédure de redressement. Saisine du tribunal par les pouvoirs publics Les branches d'activité réglementées comme les institutions financières peuvent bénéficier de régimes spéciaux de l'insolvabilité (voir la précédente section) dans le cadre desquels la loi peut conférer à l'organe public de tutelle compétent le pouvoir exclusif d'engager des procédures judiciaires d'insolvabilité contre le débiteur. En outre, le droit commun de l'insolvabilité peut donner à un organisme public (normalement le ministère public ou l'équivalent) le pouvoir non exclusif d'engager une procédure de liquidation contre toute entreprise si elle cesse ses paiements ou, de manière plus large dans certains pays, si cette procédure est considérée comme étant dans l'intérêt général. Dans ce dernier cas, la preuve de l'illiquidité n'est pas exigée, ce qui permet à l'État de mettre fin aux opérations d'entreprises par ailleurs saines qui se sont livrées à des activités d'une nature par exemple frauduleuse ou criminelle. Si l'exercice d'un tel pouvoir de police peut se justifier dans certains cas, il convient normalement de s'employer à éviter tout abus et à veiller à ce que ces pouvoirs soient exercés conformément à des directives claires. Décision du tribunal Il incombe normalement au tribunal compétent de déterminer si les conditions d'ouverture de la procédure judiciaire sont remplies. Il faut que sa décision soit publiée ou que le public puisse la consulter au greffe du tribunal. La rapidité étant un facteur crucial dans le contexte des procédures judiciaires d'insolvabilité, on peut envisager d'impartir un délai dans lequel le tribunal doit rendre sa décision après le dépôt de la requête. Un tel délai peut être particulièrement important lorsque les ressources du système judiciaire sont limitées.
Conséquences de l'ouverture de la procédure : Une fois ouverte la procédure de liquidation judiciaire, la législation de l'insolvabilité prévoit normalement de transférer l'administration des actifs du débiteur à un liquidateur indépendant et de protéger ces actifs contre tout acte du débiteur ou de ses créanciers. Bien que les actifs qui bénéficient de cette protection soient désignés par le terme «masse», utilisé dans la présente section comme équivalent du terme anglais estate, des différences dans les traditions juridiques des pays exigent de formuler une mise en garde importante, quoique technique, en ce qui concerne l'emploi de ces termes. Plus précisément, la notion d'estate est usuelle uniquement dans les pays qui connaissent la «propriété duale» (divided ownership) et la fiducie (trust). Dans ces pays, la «propriété légale» (legal title) afférente aux actifs est cédée au liquidateur (le «fiduciaire» ou trustee) et la «propriété utile» (beneficial ownership) de l'estate à ceux qui sont en droit de recevoir le produit des actifs de l'estate après la liquidation; ces ayants droit sont les créanciers du débiteur. En revanche, dans les pays qui ne connaissent pas la propriété duale, le débiteur conserve la propriété des biens composant son patrimoine, même s'il est dessaisi de l'exercice de ses droits patrimoniaux au profit du liquidateur; ses biens sont le gage commun de ses créanciers. Indépendamment de la tradition juridique des pays, la législation de l'insolvabilité doit normalement répondre à deux questions : quels biens du débiteur sont administrés par le liquidateur et peuvent être liquidés ou, en d'autres termes, quels sont les actifs de la masse (au sens fonctionnel plutôt que juridique)? quelles mesures sont prises pour protéger ces actifs contre les actions du débiteur ou de ses créanciers? Actifs de la masse En règle générale, les actifs de la masse comprennent les biens du débiteur à la date où débute la procédure judiciaire d'insolvabilité, ainsi que les actifs acquis par le liquidateur après cette date. Le liquidateur a normalement le droit de disposer des biens du débiteur qu'il juge onéreux à conserver (par exemple les équipements inutiles). Biens du débiteur Les biens du débiteur comprennent normalement tous les actifs sur lesquels il a un droit de propriété, qu'ils soient ou non en sa possession à la date de l'ouverture de la procédure judiciaire. Il s'agit notamment de tous les actifs corporels que l'on retrouve facilement dans le bilan du débiteur (encaisse, équipements, stocks et immeubles, par exemple). Il s'agit également des actifs incorporels, qui diffèrent selon les pays en raison du stade de développement du droit des biens. Bien qu'il puisse être nécessaire d'exclure certains actifs dans le cas des personnes physiques, une telle exclusion se justifie moins, et est peu courante, dans celui des entreprises. Les actifs exclus de la masse comprennent normalement ceux qui appartiennent à des tiers et dont le débiteur a la possession lorsque la procédure judiciaire est ouverte (dépôts réguliers et actifs en fiducie, par exemple). Le régime des actifs dont le débiteur a l'usage en crédit-bail et dont le bailleur conserve la propriété (réserve de propriété) mérite une attention particulière. Dans les pays où le financement ainsi octroyé au débiteur revêt une importance considérable, il peut être judicieux d'exclure ces actifs de la masse pour protéger le droit de propriété du bailleur. D'autres pays peuvent préférer traiter ces contrats de location comme des accords de prêt garanti aux fins des procédures d'insolvabilité, auquel cas le bailleur serait assujetti aux mêmes contraintes que le prêteur garanti. L'inclusion éventuelle dans la masse des biens du débiteur situés en dehors du pays où la procédure judiciaire est ouverte soulève d'importantes questions internationales qui sont abordées dans la contribution du Secrétariat de la CNUDCI (voir appendice). Actifs acquis après l'ouverture de la procédure La masse comprend normalement tous les actifs acquis par le liquidateur après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Le point le plus important à signaler à cet égard est peut-être celui des actifs recouvrés par le liquidateur en exerçant ses pouvoirs d'annulation (voir infra). En outre, dans la mesure où le liquidateur continue d'exploiter l'entreprise du débiteur avant la liquidation, les actifs acquis durant cette période doivent normalement faire partie de la masse. Protection de la masse L'un des objectifs essentiels d'un régime efficace de l'insolvabilité est la mise en place d'un mécanisme permettant de garantir que les initiatives prises par les diverses parties intéressées n'amoindrissent pas la valeur des actifs de la masse. Les plus grands risques viennent du débiteur et de ses créanciers. Le débiteur doit être privé de toute possibilité d'influencer ou de contrôler l'exploitation de l'entreprise puisque, dès l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, les actifs de la masse sont affectés au paiement des créanciers. Des mesures de protection sont donc nécessaires pour que le débiteur ne soustraie pas des actifs de la masse immédiatement avant ou après l'ouverture de la procédure. Si les créanciers sont les futurs bénéficiaires de la masse, l'un des principes fondamentaux de la législation de l'insolvabilité est que des mesures sont également nécessaires pour protéger leurs intérêts collectifs et communs contre les poursuites individuelles que pourrait engager l'un d'entre eux. Cette suspension des poursuites des créanciers contre la masse qui prend normalement effet dès qu'est ouverte la procédure de liquidation judiciaire renforce les intérêts collectifs des créanciers en limitant l'exercice des droits de chacun d'eux. Cependant, la nature et l'étendue de cette suspension varient considérablement entre les pays en fonction de leurs politiques législatives et de leurs traditions juridiques (voir infra). Mesures conservatoires provisoires Entre la date où le débiteur ou un créancier fait requête au tribunal d'ouvrir une procédure de liquidation et celle où il est fait droit à cette requête, des actifs du débiteur risquent d'être dissipés, avant même l'ouverture de la procédure. Dès le dépôt de la requête, le débiteur peut être tenté de faire disparaître des actifs de son entreprise. En outre, lorsqu'ils apprennent qu'une requête a été présentée, d'autres créanciers peuvent intenter des poursuites contre le débiteur afin d'anticiper les répercussions de toute suspension qui sera imposée au moment où le tribunal fera droit à la demande. La législation de l'insolvabilité doit donc envisager la possibilité de prendre des mesures conservatoires provisoires pour protéger la masse avant l'ouverture d'une procédure judiciaire d'insolvabilité. En général, le tribunal impose ces mesures d'office ou à la demande d'un créancier. Ces mesures peuvent consister notamment à nommer un liquidateur provisoire, à interdire au débiteur d'aliéner des actifs, à mettre sous séquestre la totalité ou une partie des actifs du débiteur et à suspendre l'exécution des sûretés contre le débiteur (pour un examen approfondi des droits des créanciers garantis, voir infra). Dans certains pays, les opérations que pourrait effectuer le débiteur pendant cette période sont nulles. Puisqu'il s'agit de mesures conservatoires provisoires prises avant qu'il ait été statué sur la requête improductive, le tribunal peut demander au créancier requérant d'apporter la preuve qu'elles sont nécessaires et exiger parfois un cautionnement. Protection contre le débiteur Une fois ouverte la procédure de liquidation judiciaire, des mesures générales de protection de la masse contre les actes du débiteur doivent être prises. Pour cette raison, le débiteur est normalement dessaisi de tous les droits lui permettant de gérer et d'exploiter l'entreprise et un liquidateur est nommé pour exercer ces mêmes droits, y compris le droit d'ester en justice pour le compte de la masse et celui de recevoir tous les paiements destinés au débiteur. Dans un premier temps, le liquidateur dresse un inventaire des actifs de la masse, qu'il peut geler (ou «mettre sous scellés»). Dès l'ouverture de la procédure, tout acte du débiteur préjudiciable à la masse est normalement frappé de nullité. Dès le début de la procédure judiciaire, le débiteur est tenu de divulguer l'ensemble de son actif et de son passif, ainsi que toutes les opérations douteuses. La violation de cette règle doit donner lieu à des sanctions. Il peut y avoir des cas où le liquidateur ou le tribunal détermine que le moyen le plus efficace de liquider la masse est de céder l'entreprise à un repreneur. Même si la loi lui confère des pouvoirs complets sur la masse, le liquidateur peut alors autoriser le débiteur à conserver néanmoins jusqu'à la vente de l'entreprise certains pouvoirs sur son exploitation. Le liquidateur, qui est alors responsable des fautes commises par le débiteur pendant cette période, ne saurait normalement prendre cette mesure qu'en consultation avec les créanciers. Protection contre les créanciers L'un des principaux objectifs des législations de l'insolvabilité est de suspendre, durant la procédure de liquidation judiciaire, l'exercice de leurs droits par les créanciers. Une telle suspension est nécessaire pour que le liquidateur dispose d'un délai suffisant pour éviter une vente forcée qui ne permettrait pas de maximiser la valeur des actifs à liquider, et aussi ait la possibilité de céder l'entreprise à un repreneur. Néanmoins, l'étendue des droits qui sont touchés varie considérablement selon les pays. La nécessité de suspendre la faculté qu'ont les créanciers chirographaires de saisir des actifs pour faire exécuter leurs créances contractuelles et d'empêcher tous les créanciers d'engager des poursuites judiciaires pour recouvrer des créances échues avant le début de la procédure n'est guère contestée. Bien qu'il puisse être utile de suspendre les actions des créanciers garantis pendant un certain délai, la protection de ces créanciers soulève un certain nombre de difficultés (voir section suivante). En ce qui concerne les autres droits contractuels que les créanciers peuvent faire valoir, les pays donnent parfois au liquidateur le pouvoir d'intervenir dans l'exercice des droits de compensation ou l'application des clauses contractuelles qui prévoient la résiliation des contrats en cas de faillite ou qui empêchent leur cession (voir infra). L'une des principales questions à résoudre dans l'élaboration d'une législation efficace de l'insolvabilité est de savoir comment concilier, d'une part, les avantages particuliers que tire la masse d'une suspension générale des poursuites assortie de l'octroi de pouvoirs complets au liquidateur et, d'autre part, les avantages pour le crédit en général d'une suspension plus limitée. Protection contre le liquidateur Compte tenu des vastes pouvoirs qui sont
conférés au liquidateur, la masse doit être protégée contre
ses excès de pouvoir ou son incompétence. Parmi les moyens d'action utilisables
à cet effet doivent normalement figurer le contrôle par le tribunal, l'approbation par
les créanciers ou le tribunal et l'engagement de la responsabilité personnelle du
liquidateur (voir infra).
Durant la procédure, tous les actifs
que le liquidateur administre doivent être protégés par une suspension des
voies d'exécution que la loi offre aux créanciers chirographaires sur les actifs de la
masse. Bien que son étendue puisse varier selon les pays, la suspension doit avoir pour
effet minimum d'empêcher les créanciers chirographaires i) de saisir ou vendre des
actifs, ou en prendre possession, afin d'exécuter leurs créances ou ii) d'entamer
des actions en justice pour recouvrer les créances échues avant l'ouverture de la
procédure de liquidation. Bien que la suspension ne doive être que temporaire en ce
qui concerne les créanciers garantis, il convient de limiter sensiblement la protection dont
ils bénéficient. (Voir section suivante.)
Une fois déposée la
requête à fin d'ouverture de la procédure, il est souhaitable que le tribunal
ait le pouvoir de prendre des mesures provisoires pour protéger les actifs du
débiteur avant qu'il soit statué sur le bien-fondé de la requête. Ces
mesures doivent normalement prévoir le dessaisissement total ou partiel du
débiteur de l'administration de ses actifs, la nomination d'un administrateur provisoire et la
suspension du droit des créanciers de faire saisir les actifs.
Procédure judiciaire : questions spécifiques Régime des actifs grevés et traitement des créanciers garantis Les créanciers recherchent en général des sûretés pour protéger leurs intérêts en cas de défaillance du débiteur. Il est possible de soutenir que, pour que cet objectif soit atteint, il faut que les créanciers garantis puissent saisir immédiatement les actifs grevés. Que cet argument soit jugé fondé ou non, toute mesure qui amoindrit la valeur des garanties doit être mise en place avec la plus grande prudence. Une telle dépréciation compromet en fin de compte l'offre de crédit à des conditions abordables : à mesure que la protection fournie par les sûretés diminue, le prix du crédit doit nécessairement augmenter pour compenser un risque qui s'accroît. En fait, sous certaines conditions du marché, les créanciers peuvent refuser de consentir des crédits, même garantis, quel que soit le taux d'intérêt. Toutefois, il est de plus en plus admis que toute autorisation donnée aux créanciers garantis de dissocier librement les actifs grevés des autres actifs de la masse risque d'aller à l'encontre des objectifs fondamentaux des procédures judiciaires d'insolvabilité. Cela est particulièrement manifeste dans le cas du redressement (voir chapitre 4). Si les actifs de la masse indispensables à l'exploitation de l'entreprise du débiteur sont grevés, et que les créanciers garantis puissent faire exécuter leurs créances sur ces biens dès l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, il se peut que le débiteur ne puisse maintenir son entreprise en activité alors qu'il formule un plan de redressement. Cette observation est également valable, mais dans une moindre mesure, dans le cas de la procédure de liquidation judiciaire : l'exclusion des créanciers garantis de la suspension générale qui frappe les actions des créanciers risque d'empêcher le liquidateur de maximiser la valeur de la masse avant la distribution. En particulier, si des actifs importants sont grevés, le liquidateur ne peut céder l'entreprise du débiteur, ou toute partie de celle-ci, à un repreneur. Par ailleurs, même si les actifs du débiteur ne peuvent être cédés à un repreneur, une suspension temporaire donne au liquidateur le temps nécessaire pour organiser la vente la plus rentable possible pour tous les créanciers chirographaires. Afin de concilier ces considérations, toute suspension des poursuites des créanciers garantis doit s'accompagner de mesures visant à protéger les intérêts de ces créanciers pendant la procédure de liquidation judiciaire. Deux séries de mesures revêtent à cet égard une importance particulière. Premièrement, la suspension ne doit être décidée que pour protéger la valeur de la masse. Ainsi, dès l'ouverture de la procédure, il est raisonnable de suspendre automatiquement les actions des créanciers garantis pendant une brève période (30 ou 60 jours par exemple) afin de donner au liquidateur la possibilité d'accomplir sa mission et de dresser un état de l'actif et du passif de la masse. Le tribunal a certes le pouvoir d'allonger cette période «d'apaisement», mais cette mesure ne doit normalement être prise que si le liquidateur prouve qu'elle permettra de maximiser la valeur de la masse (il existe, par exemple, de bonnes raisons de penser que tout ou partie de l'entreprise peut être cédée à un repreneur). À titre de protection supplémentaire, la loi doit limiter cette prolongation. Une telle limite peut être particulièrement importante dans les cas où les capacités institutionnelles sont restreintes. La seconde série de mesures nécessaires pour protéger les droits des créanciers garantis sont celles qui permettent de maintenir la valeur économique de leurs créances pendant la durée de la suspension. Plusieurs solutions sont à cet égard possibles. Protection des sûretés L'un des moyens de maintenir la valeur des créances garanties est de préserver celle des actifs grevés, à la condition que, lors de la liquidation, le produit de la vente de ces actifs soit distribué directement aux créanciers à hauteur de la fraction garantie de leurs créances. Si cette solution est retenue, les mesures ci-après doivent être prises pour protéger les actifs grevés. Compensation de toute dépréciation. Pendant la suspension, il est possible que les actifs grevés se déprécient. Puisque au moment de la distribution, le rang des créanciers garantis dépend de la valeur de ces actifs, cette dépréciation leur cause préjudice. En conséquence, un certain nombre de législations prévoient expressément que le liquidateur doit la compenser, soit en offrant une sûreté de remplacement aux créanciers, soit en leur versant périodiquement une somme correspondant au montant de cette dépréciation. Paiement d'intérêts. Certains pays qui protègent les droits des créanciers garantis en préservant la valeur des actifs grevés autorisent en outre le paiement d'intérêts pendant la suspension, mais seulement pour la fraction de la valeur de la sûreté qui dépasse celle de la créance. En permettant le paiement d'intérêts seulement dans ces cas, la loi incite fortement les créanciers à solliciter des garanties qui excèdent la valeur de leurs créances. Protection et compensation pour emploi. Parfois, le liquidateur peut juger nécessaire d'employer ou de vendre avant la liquidation des actifs donnés en garantie. Par exemple, dans la mesure où il est d'avis que la valeur de la masse peut être maximisée si l'entreprise continue d'être temporairement exploitée, il peut souhaiter vendre des stocks qui sont partiellement grevés. Ainsi, dans les cas où la protection des créances est assurée par le maintien de la valeur des actifs grevés, il semble judicieux que la loi donne au liquidateur le choix entre la remise aux créanciers d'une garantie de remplacement équivalente ou le paiement du plein montant de la créance garantie. Levée de la suspension. Lorsque la législation de l'insolvabilité exige que la valeur des sûretés soit maintenue durant la suspension, un mécanisme doit être mis en place pour que celle-ci soit levée lorsque cela est nécessaire pour protéger les intérêts des créanciers titulaires de ces sûretés. Deux cas au moins peuvent être envisagés. Dans le premier, le créancier garanti demande la mainlevée judiciaire, car il juge insuffisante la protection qu'il reçoit. Dans l'autre, le liquidateur peut, d'office, donner mainlevée au motif qu'une protection suffisante ne peut être fournie ou qu'une telle protection serait trop lourde pour la masse. En outre, la loi peut exclure du champ de la suspension les actifs qui en général ne sont pas nécessaires pour céder l'entreprise à un repreneur (les gages en espèces par exemple). Maintien de la valeur des créances garanties Au lieu d'un système qui préserve la valeur des actifs grevés, certains pays protègent les droits des créanciers en maintenant la valeur de la fraction garantie de leurs créances. Plus précisément, dès l'ouverture de la procédure judiciaire, l'actif donné en garantie est évalué et, en fonction du résultat obtenu, la valeur de la fraction garantie de la créance déterminée. Cette valeur reste fixe tout au long de la procédure et, lors de la distribution consécutive à la liquidation, le créancier bénéficie d'une créance de premier rang à hauteur de cette valeur. En outre, durant la procédure, il reçoit le taux d'intérêt stipulé au contrat sur la fraction garantie de sa créance afin de compenser les retards imposés par la procédure.
Nullité des actes de la période suspecte Une procédure judiciaire d'insolvabilité peut être ouverte des jours, des semaines, des mois, voire parfois des années après la constatation par le débiteur de son caractère inévitable. Prévoyant l'ouverture formelle d'une telle procédure, les débiteurs peuvent ne plus suivre les pratiques commerciales normales et tenter de soustraire des actifs à leurs créanciers, accepter des engagements fictifs, favoriser certains créanciers ou consentir des libéralités à des parents ou des amis. Même si certains de ces actes sont tout à fait acceptables dans un contexte autre que celui de l'insolvabilité, leurs répercussions sur les créanciers chirographaires, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas parties à ces actes et dont les créances ne sont pas totalement garanties, deviennent inadmissibles une fois la procédure ouverte, puisqu'elles nuisent à l'objectif d'un traitement équitable des créanciers. Pour cette raison, la législation de l'insolvabilité doit prévoir un mécanisme qui permette de récupérer les actifs dont la cession avant l'ouverture de la procédure judiciaire a causé un tel effet préjudiciable. Dans la conception des dispositions d'annulation, un certain nombre de problèmes techniques doivent être résolus, mais les solutions dépendent des choix de politique législative qui seront faits. Élargir le domaine de la nullité augmente la valeur de la masse et profite aux créanciers chirographaires. Si la nullité frappe les paiements faits sur les poursuites individuelles, le débiteur pourra plus facilement négocier un accord amiable avec l'ensemble de ses créanciers. En revanche, un pouvoir très large d'annulation risque de nuire à la prévisibilité des relations contractuelles. C'est notamment le cas lorsque des actes juridiques tout à fait normaux sont annulables uniquement parce qu'ils ont eu lieu peu avant l'ouverture d'une procédure. Conception du mécanisme À maints égards, la conception des dispositions d'annulation exige des choix en matière de preuve. L'une des solutions consiste à définir le domaine de la nullité sur la base de critères objectifs. Les actes juridiques litigieux ont-ils été accomplis pendant la «période suspecte» -- définie par la loi -- précédant l'ouverture de la procé |